Para a maioria das pessoas analisar um edital de licitação é uma dificuldade imensa diante da complexidade dos procedimentos e por vezes parece um labirinto intransponível. Ocorre que essa dificuldade reside principalmente pela falta de compreensão da rota do Direito Administrativo. Nesse contexto, os processos de licitação se tornam território desconhecido, onde regras e procedimentos parecem obscuros e impenetráveis. No entanto, entender os princípios e as nuances do direito administrativo pode ser a chave para desvendar esse enigma e navegar com sucesso pelos intricados caminhos das licitações. Ao compreender melhor esse campo, não apenas se torna possível participar de licitações de forma mais eficaz, mas também se abre um mundo de oportunidades no âmbito dos contratos públicos. Vamos conversar?
Além da Lei, o que você precisa saber?
Um aspecto necessário para quem realmente quer ser um profissional reconhecido e trabalhar com excelência na área, é conhecer a Rota do Direito Administrativo. Isso porque a grande maioria de quem trabalha com licitações, ao desconhecer as noções essenciais deste tema, sente muita dificuldade com:
- Leitura de Editais
- Entender os órgãos compradores
- Compreender a legislação que rege o tema, o que se aplica e quando se aplica
Dessa forma, a grande maioria das pessoas que atuam com licitação sentem muita dificuldade é por negligenciarem a compreensão desses temas. Apesar de não precisar ser advogado, o propósito desta postagem é te preparar para ser um profissional completo, com segurança e alcançar bons resultados. Que tenha segurança para falar com os clientes, analisar editais, elaborar peças necessárias e atuar em conformidade. Portanto, para que você desenvolva essa autonomia o estudo a seguir é obrigatório e necessário. Recomendo que leia com atenção, pelo menos três vezes cada uma e faça suas anotações.
Desde logo saiba: NEM TUDO ESTÁ PREVISTO NA LEI! O legislador não tem bola de cristal, não é adivinho, e não consegue prever tudo o que pode acontecer para incluir na Lei o problema e a solução. Por isso, se você quer ser um excelente profissional, precisa sem dúvida conhecer a rota da legislação a fundo, mas não somente isso. Você precisa conhecer o sistema, como funciona o ordenamento jurídico e as fontes de Direito.
- Ordenamento Jurídico
Em nosso Universo, ordenamento jurídico, significa todo o sistema de normas jurídicas englobando todas as fontes de direito que estudaremos a seguir (abrangendo tanto regras explícitas quanto implícitas). Vamos começar pelas fontes do direito:
- Legislação - Leis e Normas
- Jurisprudência – Julgados e Entendimentos
- Princípios de Direito – Pilares norteadores
- Doutrina – Publicações e Autores
Primeiros Passos com a Legislação (Fontes de Direito)
No Brasil a lei é a principal fonte do Direito, a mais importante. Você precisa aprender o básico sobre a hierarquia das fontes legais para entender como o sistema funciona.
Vejamos a Pirâmide de Kelsen:
- Constituição
A Constituição Federal é a Lei Fundamental de um país. Ela define a estrutura do Estado, os direitos e deveres dos cidadãos e os princípios fundamentais pelos quais o governo deve agir. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 (CF/88) é o tratado mais importante, e todos os outros atos normativos devem estar de acordo com ele.
- Princípios de Direito
Os princípios de direito são fundamentos básicos que orientam a aplicação e interpretação das leis. Eles representam as diretrizes e as regras estruturais do sistema jurídico. Quando surgem dúvidas ou lacunas na legislação, recorremos aos princípios para embasar nossas decisões. Eles servem como alicerces para garantir a coerência e a justiça nas decisões judiciais.
- Leis Ordinárias
Depois da Constituição, temos as leis ordinárias. Ponto importante é que as leis podem ser federais, estaduais, municipais ou do Distrito Federal. Você precisará entender qual se aplica na licitação que você vai participar para ter compreensão de qual legislação se aplica ao órgão/entidade licitante de sua escolha.
Então vamos como o JACK ESTRIPADOR: "POR PARTES" 😂 para que eu ensine você a se localizar, ok?
- Medida Provisória
As Medidas Provisórias são atos normativos editados pelo Presidente da República em caso de relevância e urgência, com força de lei, que é submetida ao Congresso Nacional que pode convertê-la em lei ou não – quando perde sua eficácia.
- Decretos, Regulamentos, Portarias
Além das medidas provisórias acima, existem outros atos normativos do Poder Executivo tais como Decretos, Regulamentos, Portarias. Existem também atos administrativos que são em geral editados pelo Poder Executivo (mas que Legislativo e Judiciário também podem editar quando exercem função administrativa).
- Decreto ou Regulamento – Regulamento é ato administrativo veiculado por Decreto, editado exclusivamente pelo chefe do poder executivo federal (Presidente da República), estadual (Governador) e municipal (Prefeito), para prever medidas de execução da Lei (detalhar meios, instrumentos, condições para aplicar aquela lei), respeitando o seu teor (o decreto não pode ir contra a lei, nem pode ir além da lei - não podem criar, extinguir ou modificar direitos, só pode ir conforme a lei).
- Resolução – ato administrativo editado, no executivo, por dirigente ou autoridade de alto escalão (como por exemplo, um Secretário). Serve para fixação de normas de matérias de competência daquela Administração
- Portaria – ato administrativo que serve para diversas matérias, como: designação, formação de comissões, instauração de processos disciplinares
- Instrução Normativa – ato administrativo que o superior hierárquico edita para seus subordinados, estabelecendo forma de realizar atividades.
HIERARQUIA DAS NORMAS E OBRIGATORIEDADE DE OBEDECER
A lição prática que você precisa decorar a partir de agora é a seguinte:
- Constituição Federal: Obriga todo o Brasil e contém os princípios gerais de direito.
- Leis Ordinárias: As leis também obrigam a todos, que precisam obedecê-la. Se for uma Lei Federal que traz normas gerais, obrigam todos do território Nacional, de todo Brasil. Se for uma Lei Estadual ou Distrital ficam obrigados todos daquele Estado ou respectivamente do Distrito Federal. Se for Lei Municipal, todos do Município precisam segui-la.
Quando estamos lidando com a redação da lei, é importante entender sua estrutura e hierarquia para uma leitura correta.
Para os artigos, do art. 1º ao 9º, devemos ler como numeral ordinal, ou seja, "artigo primeiro", "artigo segundo", e assim por diante. A partir do art. 10, a leitura deve ser feita como numeral cardinal, como "artigo dez", "artigo onze", e assim sucessivamente até o final da Lei.
Quanto aos incisos, devemos lê-los como numeral cardinal, ou seja, "um", "dois", "três", "quatro" e assim por diante.
Já para os parágrafos, seguimos a mesma lógica dos artigos: do 1 ao 9, utilizamos a forma ordinal, como "primeiro", "segundo", e a partir do 10, passamos para a forma cardinal, como "dez", "onze", "doze", e assim por diante.
Compreender a Jurisprudência como Fonte do Direito
É crucial compreender como determinada questão é decidida e reconhecer que essa decisão estabelece a conduta esperada pelos órgãos de controle em casos semelhantes. Os analistas dispõem de uma fonte valiosa para embasar impugnações de editais e recursos administrativos, alertando os órgãos responsáveis de que suas ações não estão em conformidade com a jurisprudência estabelecida. É comum que a jurisprudência invalide atos semelhantes, exigindo a adoção da conduta correta por parte do órgão em questão.
No Brasil, seguimos a tradição romanística, na qual é aplicado o princípio da independência da magistratura judicial, o que significa que cada juiz julga conforme a lei e sua própria consciência. Isso implica que um juiz não é obrigado a adotar a mesma decisão de outro juiz, resultando em uma variedade de decisões para casos semelhantes.
Por isso, é crucial estar atualizado e saber pesquisar as decisões judiciais, dando preferência à jurisprudência majoritária ou dominante, que reflete a decisão da grande maioria dos juízes em casos semelhantes, em oposição à jurisprudência minoritária, que representa a posição adotada por uma minoria.
Quando uma jurisprudência se torna uniforme, que chamamos jurisprudência pacífica, muitas vezes é transformada em Súmula, que são teses consagradas em várias decisões e que servem para uniformizar os entendimentos judiciais.
Doutrina e Autores
Existem autores que são referência e muito conhecidos na área das Licitações. Sugerimos que você não se preocupe com isso agora, caso contrário poderá se confundir. Busque a doutrina apenas depois de formar todo o seu entendimento da linguagem jurídica para depois comprar algumas doutrinas. As obras de autores renomados podem ajudar a fundamentar seus recursos, impugnações e denúncias, mas apenas se você souber ler e entender o que está sendo falado. Por ora, vamos com calma!
Ao expressar uma afirmação, por mais correta que ela possa ser, é importante reconhecer que, ao embasar seus argumentos em citações de autores renomados nas peças e defesas administrativas, você pode enriquecer sua linha de raciocínio. Isso ocorre porque as palavras não apenas refletem sua opinião pessoal, mas também emanam da autoridade de um jurista respeitado. Tal abordagem pode ser fundamental para persuadir o órgão competente, especialmente quando sua autoridade se encontra em erro.
Quando você estiver enfrentando o desafio de impugnar um edital, entrar com recursos administrativos, denúncias ou representações, é válido considerar citar autores renomados e conceituados no meio jurídico, cujos entendimentos estejam alinhados com sua posição. No entanto, é importante ressaltar que, neste estágio inicial de aprendizado em licitações, não é necessário buscar imediatamente essas obras, pois o foco deve ser a compreensão das etapas fundamentais do processo. Embora os livros jurídicos possam apresentar uma linguagem técnica e complexa, o acesso a nomes influentes como referência será explorado em um estágio mais avançado do curso, visando enriquecer ainda mais seus argumentos e peças.
Alguns AUTORES RENOMADOS EM LICITAÇÕES:
- Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
- Sidney Bittencourt
- Marçal Justen Filho
- Odete Medauar
- Carlos Ari Sundfeld
- Joel de Menezes Niebuhr
- Jessé Torres Pereira Júnior
- Edgar Guimarães
- Jair Eduardo Santana
- Flavia Daniel Vianna
- Dentre outros..
